"Las sentencias [del caso ERE] rectifican por primera vez desde que el Tribunal Constitucional entró en funcionamiento el criterio del Tribunal Supremo en la interpretación de un elemento recogido en la descripción de la conducta típica y sustituyen la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales y dejan al margen de todo control el proceso de elaboración, modificación y ejecución presupuestaria", sostienen los magistrados Concepción Espejel y César Tolosa en sus votos particulares, a los que ha tenido acceso EL MUNDO.
Los miembros del bloque conservador del órgano de garantías indican que, según su parecer, es común a todas las sentencias que "irrumpen en el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria y suplantan la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley (art. 123 de la Constitución) erigiéndose de este modo el Tribunal Constitucional en Tribunal de Casación al interpretar el concepto de resolución y de asunto administrativo".
Espejel y Tolosa agregan que, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, las sentencias de los ERE "se apartan de la doctrina de este TC y revisa, conforme a criterios de calidad o de oportunidad, la valoración probatoria de los tribunales ordinarios para reelaborarla previa selección del acervo probatorio convirtiéndose de este modo en tribunal de apelación"
"Ninguno de los condenados estaba amparado por las sucesivas leyes de presupuestos para cometer los delitos. Las leyes no delinquieron, eran neutras en la previsión de transferencias de financiación para gastos de explotación. Quienes delinquieron fueron quienes previeron las trasferencias de financiación de modo", explican los magistrados.
En los votos particulares se hace hincapié en que "la doctrina plasmada en las sentencias produce el resultado de exonerar de responsabilidad a los miembros del Gobierno de la Junta de Andalucía en todo lo concerniente a la elaboración, aprobación, ejecución de los presupuestos y a las enmiendas presupuestarias o su ejecución. Los declara de facto irresponsables y extiende sobre ellos un privilegio de inviolabilidad e inmunidad".
Para ambos magistrados es "inasumible pues deja al margen de todo control aquello que tenga que ver con la actividad presupuestaria desde la fase inicial de elaboración de los presupuestos a la fase final de su ejecución. Con ello se desprotege la indemnidad del patrimonio público, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza de la sociedad en el manejo honesto de los fondos públicos, los deberes de fidelidad y transparencia que tienen los funcionarios públicos a cuyo cargo se encuentran los bienes de la administración pública".
Además, Espejel y Tolosa sostienen que, "en todos los casos esa irresponsabilidad e imposibilidad de control se apoya en una construcción artificiosa a modo de mantra jurídico que carece de sustento racional y de apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo, que se repite en todas las sentencias como piedra angular para afirmar la vulneración del derecho a la legalidad penal: quien obra amparado por la ley de presupuestos no puede prevaricar ni puede malversar caudales públicos".
Por último, ambos magistrados puntualizan que "las leyes no delinquieron, eran neutras en la previsión de transferencias de financiación para gastos de explotación. Quienes delinquieron fueron quienes previeron las trasferencias de financiación de modo innecesario con la idea de que otros tuvieran recursos para destinarlos a fines ajenos a los presupuestados.