[Opinión] El caso sobre la custodia del niño “en la Galicia profunda” no es como se ha contado
Isabel Winkels, socia directora de Winkels Abogados, despacho especializado en derecho de familia (www.winkelsabogados.com) aborda los pormenores de este caso, convertido en mediático, del que se desconoce información que es vital para poder comprenderlo.
Isabel Winkels | 25/10/2021 6:49
Una magistrada de Marbella ha retirado la custodia de su hijo de un año a una mujer por vivir en la “Galicia profunda”. Esta noticia ha sido publicada en algunos medios de comunicación en las últimas veinticuatro horas, para escándalo de todos.
Pero las cosas, en este caso, no son lo que parecen. Porque los antecedentes dibujan un panorama muy diferente, lejos de la simplificación de un titular.
Veamos cuáles son:
• Los progenitores habían mantenido una relación “more uxorio” [de pareja de hecho] durante 4 años. La madre gallega y el padre canario, se habían conocido en Madrid dónde ambos tenían sus respectivos trabajos y dónde residían en una vivienda de alquiler.
• Cuando pensaron que era el momento de formar una una familia, ambos decidieron –conjuntamente– trasladarse a Marbella donde los dos tenían opciones laborales, ya que pensaron que era una localidad más agradable que Madrid para cuidar a su familia.
• Se trasladaron a Marbella en enero del año 2020, dónde ambos iniciaron sus nuevos trabajos; el hijo nació les mes de agosto de dicho año.
• A raíz del nacimiento del hijo, el padre solicitó un permiso de paternidad de 4 meses, y posteriormente en verano del 2021 otro nuevo permiso de ocho semanas más. La madre, desde el nacimiento del hijo, no volvió a trabajar.
• En verano del 2021 empezaron los problemas de pareja, y tras reiteradas amenazas de la madre de volverse a Galicia con el hijo común, se fue definitivamente el 3 de septiembre pasado.
• El padre, ante la situación de impotencia que sentía, presentó dos denuncias ante la policía, y posteriormente, el 16 de septiembre, una solicitud de medidas previas ante los juzgados de Marbella en regulación de relaciones paternofiliales, competentes por ser los del último domicilio común.
• Consta acreditado en los autos mediante los intercambios de mensajes de “WhatsApp” (prueba “estrella” en los procedimientos de familia), la expresa, reiterada y firme oposición del padre a que la madre se llevara a su hijo a Torea (pedanía de Muros, La Coruña, Galicia), su localidad de origen, “sin dejar margen alguno al padre para poder consensuar” absolutamente nada, agravado “con la gran distancia existente entre Marbella y Torea y la dificultad de comunicación entre ambas comunidades”.
• Constan también los mensajes que la madre remite al padre, en los que reitera su expresa y firme decisión de quedarse en Galicia, sin importarle la opinión del padre, con el argumento de “es mi hijo; se viene conmigo; la decisión está tomada, no hay nada que discutir; su casa va a ser mi casa donde yo elija; lógicamente el niño tiene y va a estar conmigo”.
• Sus mensajes van subiendo sustancialmente de tono ante las incesantes peticiones del padre, como se puede comprobar con la simple lectura del Auto: “Hijo de Puta … maldito hijo del diablo. Que estás podrido por dentro; te van a caer hostias que no vas a ver venir …Espabila por tu hijo. Esto es la vida; TITERE. Saca cojones; eres pasado y nos vamos a matar en los juzgados; púdrete en el puto infierno. Muérete. Desaparece. Haznos ese favor; voy a hacer lo posible (con mi hijo) para alejarlo lo máximo posible de ti; demasiado buena he sido contigo permitiéndote las videollamadas; el niño está bajo mi responsabilidad y no necesito ningún consentimiento; eres un auténtico hijo de puta”.
LA MAGISTRADA SE PRONUNCIA MEDIANTE UN AUTO
La solicitud recayó en el Juzgado de Primera Instancia 7 de Marbella, Málaga, del que es titular la magistrada María Belén Ureña Carazo.
Con encomiable agilidad, imprescindible para este tipo de cuestiones, la titular señaló la vista el día 7 de octubre.
La madre se opuso a cualquier clase de custodia que no fuera materna en Galicia, y solicitó 1.200 euros de pensión de alimentos.
La magistrada dictó Auto de Medidas el 8 de octubre, en el que tras constatar que el padre estaba capacitado para cuidar a su hijo (al que había cuidado haciendo uso de permisos durante 6 de los 12 meses de convivencia) y su disponibilidad laboral para atender sus necesidades, acuerda conferir la custodia al padre de manera provisional hasta la valoración del Equipo Técnico adscrito al juzgado, medida que, especifica, puede ser revisada en el procedimiento principal.
Había trascurrido apenas un mes y 5 días desde el traslado unilateral de la madre, y la magistrada no dudó en revertir la situación creada ordenando la restitución del hijo a la localidad que ambos progenitores habían decidido de común acuerdo, y una vez allí, y tras valorar detalladamente las circunstancias de cada progenitor y del hijo, se adoptaría la solución más adecuada para preservar el superior interés el menor.
PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA RESOLUCIÓN
La magistrada ha aplicado en su Auto la perspectiva de género al caso: “el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres, lo que implica el reconocimiento a la igualdad de trato y oportunidades como principio informador, con carácter trasversal, de la actuaciones todos los poderes públicos (…) Si proyectamos esta idea al caso que nos ocupa resulta que no ha que dar por supuesto que una madre, por el hecho de ser mujer y haber parido a su hijo, esto es, por razones puramente biológicas, está más capacitada o tiene cualidades o habilidades especiales para cuidar mejor a un niño, especialmente si es de corta edad. De admitir esto estaríamos perpetuando el papel de la mujer en el modelo de la sociedad patriarcal, vigente durante tantos siglos, en el que su posición ha sido secundaria o subordinada respecto a la del hombre, por el mero hecho de ser mujer, esto es, en atención al sexo, lo que supone un sesgo de género”.
UNA DECISIÓN FUNDAMENTADA EN 22 FOLIOS
El extenso Auto, como no puede ser de otra manera, se aleja del automatismo y valora todas las circunstancias concurrentes, además del hecho inicial del traslado no consensuado a otra localidad con la consiguiente quiebra del principio de corresponsabilidad parental.
Estas son:
• Padre acreditadamente implicado en el cuidado de su hijo durante toda su corta vida, con trabajo y vida estable;
• Madre que dificulta la comunicación del hijo con el padre (a quien se dirige en los términos antes indicados), que amenaza con dificultarla más aún, sin trabajo y residiendo con su abuela en la parroquia de Torea, pedanía de 300 habitantes a 12 km del municipio de Muros y a 93 km de La Coruña capital.
• El artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que consagra como principio informador del ordenamiento jurídico la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres, por lo que se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.
Por lo pronto, de manera provisional, el derecho del menor se ha visto protegido de la actuación unilateral de uno de sus progenitores, que hubiera podido marcar su vida futura de manera evidente. Para llegar a este resultado garante de sus derechos, ha resultado imprescindible la agilidad del juzgado en la tramitación de las Medidas Previas por vía de urgencia (un mes y cinco días desde que se produce el traslado, y 3 semanas desde la interposición de la demanda).
EL AUTO ENVÍA UN MENSAJE ALTO Y CLARO
Esta resolución lanza un mensaje a aquellos progenitores que creen que los hijos son de su propiedad: no lo son; aunque su relación de pareja se rompa, tienen la obligación de consensuar con el otro el destino del hijo que han tenido en común.
Porque un progenitor no se puede llevar a su hijo donde quiera sin autorización del otro progenitor o de un juez.
Lamentablemente, estos casos, en los que un progenitor decide unilateralmente trasladarse con los hijos comunes desde su localidad de residencia habitual –donde también reside el otro progenitor- a su ciudad de origen, son cada más son cada vez más frecuentes.
A los despachos de abogados nos llegan progenitores que se suelen encontrar, a grandes rasgos, en alguna de las cuatro siguientes situaciones:
1.- El que ya se ha ido de su localidad habitual sin contar con el consentimiento del otro progenitor, y viene a solicitarnos que defendamos su posición;
2.- No se ha ido todavía, pero quiere hacerlo porque su relación de pareja se ha roto y ya nada le ata la ciudad en la que reside, y quiere llevarse a la prole con él.
3.- El progenitor cuya pareja se quiere ir, y lo sabe porque se lo ha dicho abiertamente o porque le ha llegado esa información por otras vías;
4.- El progenitor cuya pareja se marchado de manera unilateral con su hijo, contra su criterio, y no está conforme con este traslado.
Este caso, al que me he referido en esta columna, pertenece al supuesto 4.
En Winkels Abogados estamos tramitando ahora mismo tres casos de estas características, en las que un progenitor decide unilateralmente trasladarse con los hijos menores contra la voluntad del otro.
Los tres han tenido tramitación dispar, en función de las resoluciones dictadas por los respectivos juzgados implicados: los de origen del domicilio común inicial y los de destino del progenitor trasladado, al que éste último suele solicitar amparo y ratificación de su decisión de traslado.
En estos casos, ¿quién es el competente para dirimir el procedimiento?
La respuesta está clara: siempre el del último lugar de residencia común de la familia, salvo que haya mediado consentimiento explícito o implícito –lo que resulta a veces difícil de probar- a ese traslado.
EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD EXIGE LA DECISIÓN CONJUNTA PARA DECIDIR EL TRASLADO DE LOS HIJOS
Al final, el foco debe ponerse siempre en el interés de los hijos; si sus padres no son capaces de decidir lo que es mejor para ellos en el ejercicio conjunto de la patria potestad que el artículo 156 del código civil les confiere, corresponde a los tribunales atribuir a uno o al otro esa capacidad de decidir, valorando cuál de ellos defiende de mejor manera su interés.
Y ¿llevarse al hijo común a otra localidad contra la voluntad del otro, decisión que tiene de facto una incidencia trascendental en la vida del menor porque condiciona su relación con su otro progenitor, es beneficioso para el menor?
Evidentemente no.
La vida puede hacernos cambiar nuestra “hoja de ruta”, y aquellos planes que habíamos hecho como consecuencia del amor a nuestra pareja pueden torcerse; y por supuesto que todos tenemos derecho a recomponer nuestra vida, volviendo a nuestro lugar de origen o a otra localidad donde tengamos mejores opciones de volver a empezar.
Pero en el momento en el que hay hijos de por medio, esta decisión ha de ser siempre consensuada con el otro, o mediando resolución judicial que así lo autorice.
Lo que no ha sucedido en este caso.
por Isabel Winkels.
Isabel Winkels es socia directora de Winkels Abogados (www.winkelsabogados.com). Especializada en Derecho civil, fundamentalmente en Derecho de familia, Winkels cuenta con una dilatada experiencia profesional que se desarrolla en un despachos de abogados españoles y alemanes, hasta que en 1995 funda el suyo propio. Ha sido fundadora y presidenta de la Sección de Familia del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, y es profesora de Derecho de familia de la Universidad Rey Juan Carlos y del prestigioso Instituto de Estudios Bursátiles (IEB), en el Master Universitario para el Acceso a la Profesión de Abogado.
).
